ŞER‘Î HÜKÜMLER ÖRF MÜDÜR
İslâm Hukukunda Örf İllet ve Değişim Manifestosu
Prof. Dr. Hadi SAĞLAM
İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
DUR ÖRFÜ OKUMADAN HÜKMÜ OKUDUĞUNU SANMA
BİR HUKUK SİSTEMİ, NASSI TERK ETTİĞİ GÜN DEĞİL; NASSIN ÜZERİNE BİNA EDİLDİĞİ TARİHSEL ÖRFÜ DEĞİŞMEZ HÜKÜM ZANNETTİĞİ GÜN HAYATTAN KOPAR. Hukuk kanunun soğuk satırlarında doğmaz; pazarın sesinde, evin düzeninde, sokağın akışında ve toplumun makul kabul ettiği örfün sessiz dilinde oluşur. Kanun devleti düzenler; örf toplumu. Teamül ilişkilerin bağlayıcı el sıkışmasıdır. Örfü duymayan hukuk toplumdan, toplumu anlamayan hukuk adaletten kopar.
İslâm hukuku bu hakikatin dışında değildir. Vahyin lafzı ile toplumun örfü, hukukun iki ayrı dünyası değil; aynı adalet düzeninin birbirini tamamlayan iki hattıdır. Akīle, kasâme, diyet, mudârebe, müsâkāt, şüf‘a, hıyâr, velâ, nikâh, ticaret ve ceza müesseseleri tarihsel toplumun örfî zemininde yürürlük kazanmıştır. Örf hükmün konusu, illeti, ölçüsü veya uygulama vasıtası ise örf değiştiğinde ona bağlı hukukî hükmün uygulanma alanı da değişir. Değişen İslâm değil; değişen örfe bağlı hukuk düzenlemesidir.
BAŞLANGIÇ HÜKMÜ
İSLÂM DEĞİŞMEZ FAKAT İSLÂM HUKUKUNUN ÖRFE VE İLLETE BAĞLI HÜKÜMLERİ DEĞİŞEBİLİR. ÇÜNKÜ DEĞİŞEN VAHİY DEĞİL; VAHYİN HÜKÜM KURDUĞU OLAY, ÖRF, İLLET, MASLAHAT VE TOPLUMSAL ŞARTLARDIR.
BIRINCI TARIHÎ KIRILMA
Örfü kurucu zeminden yardımcı delile indirmek
Örf, hukukun kenarında bekleyen bir gelenek değil; nassın muhatap olduğu hayat, hükmün üzerinde yürüdüğü zemin ve toplumun ortak aklıdır.
MADDE 1 Vahiy tarihsel toplumu muhatap almıştır
Kur’ân ve Sünnet, soyut bir hukuk laboratuvarında değil, yaşayan bir toplumun içinde hüküm kurmuştur. İlâhî hitap; o toplumun diliyle konuşmuş, bildiği kurumlara yönelmiş, mevcut ilişkileri adalet ölçüsünde dönüştürmüştür. Bu sebeple bir hükmü anlamak için yalnız lafzı değil, lafzın indiği hukukî çevreyi, muhatapların örfünü, hükmün gidermek istediği zararı ve gerçekleştirmek istediği amacı da bilmek gerekir (A‘râf 7/199; Şâtıbî, el-Muvâfakāt, II/58-60).
MADDE 2 Dinlerin özü bir hukuk kurumları örfî süreklilik içindedir
İnsan ve toplum örfsüz bırakılmamıştır. Fıtrat bireyin yaratılışına, örf toplumun tarihine yerleştirilmiştir. Dinlerin özü bir olmakla birlikte hukuk kurumları, toplumların tarih boyunca birbirinden devraldığı örfî süreklilik içinde biçimlenmiştir. İslâm hukuku da mevcut hayatı yok sayarak değil, toplumun yerleşik kurumlarını adalet ve maslahat çizgisinde hukukileştirerek teşekkül etmiştir. Örf bu sebeple geçmişin tortusu değil; hükmün zemini, sözün bağlamı ve adaletin toplumsal hafızasıdır.
İKINCI TARIHÎ KIRILMA
Tarihsel kurumu ebedî hüküm biçimine dönüştürmek
Akīle kabile, diyet deve, kasâme elli yemin, mudârebe eski pazarın dili değildir. Kurumların maksadı korunur; tarihsel taşıyıcısı değişebilir.
MADDE 3 Akīle örfün hukuk kurumuna dönüşmesidir
Akīle, hataen öldürmede diyet yükünün belirli bir dayanışma çevresince paylaşılmasıdır. Kökü kabile toplumunun karşılıklı himaye ve sorumluluk örfüne dayanır. Hz. Peygamber bu kurumu bütünüyle kaldırmamış; kan davasını sınırlayan, mağdurun zararını gideren ve toplumsal dayanışmayı işleten bir hukuk mekanizmasına dönüştürmüştür. Kabile yapısı ortadan kalkınca fakihler akīlenin divan, meslek, kurum veya kamu düzeni içinde nasıl temsil edileceğini tartışmıştır. Demek ki maksat devam ederken tarihsel taşıyıcı değişebilir (Buhârî, Diyât, 12; Ali Osman Ateş, Câhiliye Örf ve Âdetleri).
MADDE 4 Kasâme tarihsel ispat düzeninin dönüştürülmüş biçimidir
Fâili meçhul cinayetlerde uygulanan kasâme, Câhiliye toplumunda bilinen bir yemin ve sorumluluk usulüdür. İslâm hukukunda aynen bırakılmamış; ispat, yemin, diyet ve toplumsal sorumluluk çerçevesinde yeniden sistemleştirilmiştir. Bugün kriminal inceleme, kamera kaydı, DNA, adlî tıp ve bilimsel delil imkânları değişmişse, kasâmenin gerçekleştirmek istediği can güvenliği ve cezasızlığı önleme amacı yeni ispat vasıtalarıyla kurulmalıdır. Tarihsel vasıtayı maksatla eşitlemek, usûlü tarihe hapsetmektir (Muvatta’, Kasâme, 1).
MADDE 5 Mudârebe ve ticaret hukuku yaşayan teamülden doğmuştur
Mudârebe, müsâkāt, selem, şüf‘a, kefalet, havale ve ayıp muhayyerliği gibi birçok kurum, ticaret ve üretim hayatında bilinen ilişkilerin vahyin adalet ölçüleri içinde hukukileştirilmesidir. Kur’ân ticareti icat etmemiş; rızayı, dürüstlüğü, borcun belgelendirilmesini ve haksız kazancın önlenmesini emretmiştir. Dün söz, el sıkışma ve pazar teslimi irade beyanıydı; bugün elektronik imza, tıklama, dijital kayıt ve platform işlemi aynı işlevi görmektedir. Akit ilkesi devam eder, akdin dili ve tekniği örfle değişir (Bakara 2/282; İbn Mâce, Ticârât, 63).
MADDE 6 Diyet ve sorumluluk hükümleri toplumsal değer ölçüsüyle birlikte okunur
Diyetin deve üzerinden ifade edilmesi, o toplumda devenin ortak servet ve değer ölçüsü olmasındandır. Deveyi ebedî para birimi hâline getirmek hükmün maksadını değil, tarihsel ölçüsünü dondurur. Aynı şekilde sorumluluğun kabile, aile, meslek grubu, sigorta kurumu veya kamu fonu eliyle paylaşılması, toplumsal örgütlenmenin değişmesine bağlıdır. Korunan esas canın dokunulmazlığı, zararın tazmini ve adil sorumluluktur; tarihsel ödeme aracı değildir.
MADDE 7 Aile hükümlerinin önemli bir alanı ma‘rûfa bırakılmıştır
Kur’ân; nafaka, emzirme, boşanma sonrası geçim, eşler arası muamele ve aile sorumluluklarında ısrarla bi’l-ma‘rûf ölçüsünü kullanır. Bu tercih tesadüf değildir. Miktar, biçim ve makul beklenti çağlara göre değişeceği için vahiy ayrıntıyı toplumun sahih örfüne bırakmıştır. Dün geçim sayılan şey bugün yoksunluk olabilir; dün aileyi koruduğu düşünülen bir uygulama bugün açık zarar üretebilir. Ma‘rûf, geçmişin alışkanlığını kutsamak değil, her çağda makul ve adil olanı tespit etmektir (Bakara 2/228, 233, 241; Nisâ 4/19; Talâk 65/6-7).
ÜÇÜNCÜ TARIHÎ KIRILMA
Cezanın tarihsel biçimini adaletin ebedî maksadıyla özdeşleştirmek
Ceza şekli adaletin kendisi değildir. Suçun unsurları, ispat, şüphe, zaruret, kusur, kamu düzeni, caydırıcılık ve insan onuru birlikte okunmalıdır.
MADDE 8 Ceza hükümleri de tarihsel örfî zeminden koparılamaz
Kısas, diyet, hırsızlık yaptırımı, celde ve recm dâhil ceza müesseseleri, vahyin indiği toplumun bildiği suç, ispat, yaptırım ve kamu düzeni anlayışı içinde hükme bağlanmıştır. Bunları tarihsel çevresinden çıkarıp yalnız kelimelerin görünür biçimine indirgemek, nassın üzerine bina edildiği örfü hükümden koparmaktır. Suçun tanımı, korunmuş değer, nisap, zaruret, şüphe, ispat, kusur, devlet yetkisi, caydırıcılık ve insan onuru birlikte değerlendirilmelidir.
Nass sabit kalsa da nassın üzerinde yürüdüğü toplumsal zemin değişebilir. Ceza biçimi, tarihsel örfün ürettiği bir vasıta; adalet, güvenlik, ıslah, caydırıcılık ve hakkın korunması ise hukukî maksattır. Tarihsel vasıtayı ebedî maksat hâline getirmek, şekli korurken hükmün adaletini kaybetmektir. Örfe bina edilen ceza düzenlemesi, örfün, illetin, ispat imkânlarının ve kamu düzeninin değişmesiyle yeniden içtihada açılır.
MADDE 9 Nass örf üzerine bina edilmişse örf hükmün anlaşılmasına dâhildir
Bir nass, mevcut örfü konu edinmiş; onun dilini, kurumunu veya değer ölçüsünü esas almışsa, o örf hükmün dışındaki tesadüfî bir ayrıntı değildir. Hükmün tarihsel mahallini ve uygulama sınırını açıklar. Örf ortadan kalktığında önce şu soru sorulur: Nass, değişmez bir amaç mı koymuştur; o amaca hizmet eden tarihsel bir araç mı belirlemiştir; yoksa her ikisini birlikte mi bağlayıcı kılmıştır? Bu ayrım yapılmadan ‘nass vardır, mesele bitmiştir’ demek usûl değil, muhakemenin durdurulmasıdır (İbn Âbidîn, Neşrü’l-arf; Serahsî, el-Mebsût, XII/84).
MADDE 10 Örfün değişmesi hükmün illetini ve mahallini değiştirebilir
Hüküm, illetinin bulunduğu yerde bulunur; illet ortadan kalkınca ona bağlı uygulama da yeniden değerlendirilir. Mükellefin hâli, toplumun örgütlenmesi, ekonomik değerler, teknolojik imkânlar, suç ve zarar biçimleri değiştiğinde aynı kelimelerin aynı hukukî sonucu doğurduğu peşinen varsayılamaz. ‘Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz’ kaidesi, zamanın sihirli biçimde hüküm değiştirdiğini değil; zaman içinde örfün, illetin, maslahatın ve vakıanın değiştiğini bildirir (Mecelle, md. 39).
MADDE 11 Din değişmez örfe bağlı hukukî hükümler değişir
Tevhid, iman, ibadetlerin kurucu özü ve ahlâkî değerler dinin sabit alanıdır. Toplumun örfüne, maslahatına, siyaset düzenine, ispat aracına, ölçü birimine ve tarihsel kurumuna bağlı hukukî hükümler ise şeriatın değişken alanında yer alır. Şeriatın hukukî düzenlemesinin değişmesi dinin değişmesi değildir. Kat‘îyi korumanın yolu tarihsel içtihadı kat‘îleştirmek değil; din ile din kültürünü, vahiy ile yorumu, maksat ile vasıtayı birbirinden ayırmaktır.
MADDE 12 Sahih örf toplumun ortak aklıdır
Örf, kalabalığın her yaptığı değildir. Sürekli, yaygın, bilinebilir, adalete uygun ve insanların makul beklentisini temsil eden toplumsal kabuldür. İnsan onurunu zedeleyen, kadın veya çocuğu ezen, emeği sömüren, hileyi ve şiddeti normalleştiren alışkanlık ne kadar eski ve yaygın olursa olsun fâsit örftür. Vahyin görevi her örfü kutsamak değil; örfü tevhid, adalet, merhamet ve maslahat denetiminden geçirmektir (Mecelle, md. 36, 43, 45; Şâtıbî, el-Muvâfakāt, II/72-74).
MADDE 13 Yeni örf yeni içtihat ister
Dijital ticaret, yapay zekâ, biyoteknoloji, küresel finans, sigorta, modern devlet, vatandaşlık, adlî bilimler ve yeni aile ilişkileri klasik dönemin toplumsal yapısından farklıdır. Yeni vakıayı eski adla anmak, onu eski hükmün illetine otomatik olarak bağlamaz. Önce vakıa bütün yönleriyle tanınmalı; ardından nas, illet, makāsıd, maslahat ve sonuç birlikte değerlendirilmelidir. Fakih tek başına toplumun bütün gerçeğini bilemez; hukukçu, sosyolog, iktisatçı, hekim ve ilgili uzmanla kurumsal içtihat zorunludur.
MADDE 14 Değişim keyfîlik değil usûl işidir
Her değişim iddiası gerekçesini açıklamak zorundadır: Hangi örf değişmiştir? Hangi illet ortadan kalkmıştır? Hangi zarar doğmuştur? Hangi maksat daha iyi korunacaktır? Yeni çözüm hangi nas ve kaideyle uyumludur? Bu sorulara cevap vermeyen yenilik heves; değişen vakıayı görmeden eski hükmü tekrarlamak ise taklittir. İslâm hukuku ne hevesle ne korkuyla; delil, ehliyet, istişare ve adaletle yenilenir.
SON HÜKÜM
Örf Anayasasının tarihe ilanı
Örfü hükmün dışına çıkaran hukuk, toplumun hafızasını; tarihsel vasıtayı ebedîleştiren hukuk ise adaletin maksadını kaybeder.
Biz, örfü hukukun kenarına iten; toplumsal hafızayı hükmün dışına çıkaran; geçmişin uygulama biçimini İslâm’ın değişmez özü sayan anlayışı kabul etmiyoruz. Akīleyi kabileye, diyeti deveye, kasâmeyi elli yemine, ticareti eski pazarın diline, aileyi bir çağın alışkanlığına, cezayı tarihsel biçimine mahkûm etmiyoruz. Hükmün arkasındaki adaleti, hakkı, güvenliği, dayanışmayı ve insan onurunu koruyoruz.
Örfe ve illete bağlı hukukî hükmü değiştirmek İslâm’ı değiştirmek değildir. Değişen din değil; toplumun örfü, hükmün illeti, mükellefin hâli ve hukukun uygulama alanıdır. Hükmün tarihsel kabuğunu koruyup adaleti kaybetmek sadakat değildir. Gerçek sadakat, İslâm’ın adalet maksadını her çağın kendi toplumsal gerçekliği içinde yeniden yürürlüğe koymaktır.
Bundan dolayı bütün İslâm dünyasına sesleniyoruz: Örfün değişimini görün. İlletin değişimini araştırın. Mükellefin hâlini tanıyın. Nassın kat‘î olanıyla zannî yorumunu ayırın. Tarihsel vasıtayı ebedî maksat hâline getirmeyin. Fıkhı müzeye kaldırmayın; onu yeniden hayatın hukukuna dönüştürün.
ÖRF DEĞİŞİRSE ÖRFE BAĞLI HÜKÜM DEĞİŞİR
İLLET DEĞİŞİRSE İLLETE BAĞLI HÜKÜM DEĞİŞİR
BU İSLÂM’IN DEĞİŞMESİ DEĞİL İSLÂM HUKUKUNUN YAŞAMASIDIR
Prof. Dr. Hadi SAĞLAM
İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı