KADINA ŞİDDET: KUR’ÂN ERKEĞE “DÖVME HAKKI” MI VERİYOR?
Prof. Dr. Hadi Sağlam – İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
Nisâ sûresinin 34. âyetindeki “وَاضْرِبُوهُنَّ / ve’d-ribûhunne” ifadesini anlamanın yolu, ne bir kelimeyi tarihsel ve hukukî bağlamından kopararak erkeğe verilmiş zamansız bir “dövme hakkı”na dönüştürmek ne de nassın lafzını çağdaş kaygılarla görünmez kılmaktır. Asıl mesele, hükmün hangi hukuk düzeninde, hangi toplumsal yapı içerisinde ve hangi yaptırım araçları arasında vazedildiğini tespit etmektir. Klasik toplumlarda cebrî yaptırımın ve tedibin belirli biçimleri fiziksel araçlarla görünürlük kazanırken, modern hukuk devletinde güç kullanma ve yaptırım yetkisi giderek şahıstan alınmış; mahkeme, kolluk ve infaz kurumları eliyle kamusal ve yargısal bir yetkiye dönüştürülmüştür. Bir başka ifadeyle, yaptırımın “sopası” şahsın elinden alınarak mecazî anlamda “yargının sopası”na, yani kurumsallaşmış kamu gücüne tevdi edilmiştir. Değişen, adaletin gerekliliği değil, adaleti gerçekleştiren hukukî araçların mahiyetidir.
Bu tarihsel dönüşüm dikkate alınmadan “وَاضْرِبُوهُنَّ” lafzını bugünün aile ve ceza hukukuna doğrudan taşımak, norm ile onun tarihsel tatbik vasıtasını özdeşleştirme tehlikesi taşır. Nitekim klasik fıkıh dahi darbi mutlak bir şiddet yetkisi olarak değil, “غَيْرَ مُبَرِّحٍ / gayr-i müberrih” kaydıyla; yaralamayan, iz bırakmayan, yüze yönelmeyen, organ kaybına ve bedensel zarara yol açmayan, ıslah amacıyla sınırlı ve sonuç doğurmadığında terk edilmesi gereken istisnaî bir cevaz alanı olarak değerlendirmiştir. Sınırın aşılması hâlinde tazmin ve ceza sorumluluğunun kabul edilmesi, klasik doktrinin dahi “darp” ile sınırsız aile içi şiddeti birbirinden ayırdığını göstermektedir.
Dahası, nassın yaşayan açıklaması olan sünnet çok daha belirgin bir yön göstermektedir: Hz. Peygamber kadınların dövülmesini hoş karşılamamış, eşlerini döven erkekleri “hayırlılar” arasında saymamış ve kendisi hiçbir eşine yahut hizmetçisine vurmamıştır. Bu nebevî pratik, “darp” ruhsatının aile hayatının aslî normu, erkeklik imtiyazı veya sürekli bir disiplin yetkisi şeklinde okunmasına imkân vermemektedir.
Hukuk tarihi bakımından asıl kırılma da burada ortaya çıkmaktadır: Toplumsal yapılar değişmiş, aile ilişkileri dönüşmüş, devletin koruma ve yaptırım kapasitesi genişlemiş; bireysel tedip alanının önemli bir bölümü kamusal ve yargısal denetime taşınmıştır. Dün belirli şartlarda kişinin fiilî müdahalesiyle gerçekleştirilmesi düşünülen ıslah ve yaptırım, bugün hukuk devletinde hâkim kararı, koruma tedbiri, kolluk gücü ve yargısal yaptırım eliyle gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla hukukî maksat ile tarihsel vasıtayı birbirinden ayırmak gerekir: Adalet, zararın giderilmesi ve aile düzeninin korunması süreklilik gösterebilir; fakat bunları gerçekleştiren araçların tarih boyunca değişmeden kalması hukuk tarihinin gerçekliğiyle bağdaşmaz.
Bu sebeple çağdaş İslâm hukukunun sorusu artık yalnızca “وَاضْرِبُوهُنَّ ne demektir?” değildir. Daha ileri soru şudur: Şahsî güç kullanımının yerini kurumsallaşmış yargının aldığı bir hukuk düzeninde, tarihsel bir tedip vasıtasının maksadı bugün hangi hukukî araçla gerçekleştirilecektir? Hukukun terakkisi, nassı tarihe terk etmek değil; nassın adalet, ıslah ve zararı önleme gayesini değişen toplumsal yapı içerisinde daha kurumsal, daha güvenceli ve insan onurunu daha güçlü koruyan araçlarla gerçekleştirebilmektir.
Kısacası, tarih boyunca değişmeyen “sopa” değil adalet arayışıdır; değişen ise adaleti gerçekleştirme yetkisinin sahibi ve aracıdır. Şahsın sopasının yerini yargının kurumsal yaptırım gücünün aldığı yerde, nassı doğru anlamak geçmişin aracını kutsamak değil, hükmün maksadını bugünün hukuk düzeninde doğru kuruma ve doğru vasıtaya taşıyabilmektir.
- Önce Bir Yanlış Genellemeyi Düzeltelim: Âyet Sınırsız Bir “Dövme Hakkı” Vermiyor
Nisâ sûresinin 34. âyetinde geçen “وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ … فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ” (en-Nisâ 4/34) ifadesini bağlamından koparıp yalnızca “وَاضْرِبُوهُنَّ / onları dövün” şeklinde okumak, âyetin kurduğu tedricî düzeni ve hükmün hukukî şartlarını görünmez hâle getirir. Âyet, herhangi bir aile içi anlaşmazlıkta erkeğe genel ve bağımsız bir fiziksel müdahale yetkisi tanımamakta; nüşûz olarak ifade edilen ciddi evlilik uyuşmazlığında önce öğüt, ardından yatakta ayrılık ve bunların sonuç vermemesi hâlinde üçüncü bir tedbirden söz etmektedir. Bu sebeple “وَاضْرِبُوهُنَّ” lafzının hukukî mahiyeti, kendisinden önceki şartlardan, tedricilik ilkesinden ve Kur’ân’ın aile hukukuna hâkim kıldığı mâruf, ıslah, adalet ve zarar vermeme esaslarından bağımsız belirlenemez.
Daha önemlisi, klasik fıkıh doktrini dahi söz konusu müdahaleyi erkeğe tanınmış mutlak bir “dövme hakkı” olarak kavramsallaştırmamıştır. Darp, “غَيْرَ مُبَرِّحٍ / gayr-i müberrih” kaydıyla sınırlandırılmış; yaralamayan, iz bırakmayan, yüze yönelmeyen, organ kaybına veya bedensel zarara yol açmayan ve yalnızca ıslah amacı taşıyan istisnaî bir müdahale olarak değerlendirilmiştir. Fakihlerin önemli bir kısmının bunu vâcip veya mendup değil, belirli şartlarda tanınmış bir cevaz/ruhsat alanı olarak görmesi; ıslah sağlamayacağı yahut daha büyük zarara yol açacağı anlaşıldığında uygulanmasını meşru kabul etmemesi özellikle önemlidir. Sınırın aşılması hâlinde tazmin ve ceza sorumluluğunun gündeme gelmesi de bu yetkinin sınırsız ve denetimsiz olmadığını göstermektedir.
Burada hukuk metodolojisi bakımından yapılması gereken temel ayrım, hükmün maksadı ile hükmün tarihsel tatbik aracını özdeşleştirmemektir. Klasik dönemde aile içi tedip ve uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin belirli yetkilerin aile bünyesinde kullanılabilmesi, modern hukuk devletindeki yaptırım anlayışıyla aynı kurumsal zemine sahip değildir. Hukukun tarihsel gelişimiyle birlikte cebrî müdahale alanı giderek şahıstan kamu otoritesine geçmiş; bireysel tedibin yerini yargısal denetim, koruyucu tedbir ve kurumsallaşmış yaptırım almıştır. Bu dönüşüm, adalet ve ıslah amacının ortadan kalkması değil, bu amaçları gerçekleştiren hukukî vasıtaların değişmesidir.
Dolayısıyla çağdaş tartışmanın sorusu yalnızca “darp hangi ölçüde uygulanabilir?” olmamalıdır. Daha temel soru şudur: Klasik hukukta ağır kayıtlarla sınırlandırılmış bir tedip vasıtası, güç kullanma ve yaptırım yetkisinin hukuk devleti tarafından kurumsallaştırıldığı çağdaş düzende aynı araçla mı sürdürülecek; yoksa onun ıslah, zararı önleme ve aile düzenini koruma maksadı bugün yargısal ve kurumsal vasıtalarla mı gerçekleştirilecektir? Hukuk tarihinin gösterdiği üzere adaletin amacı süreklilik gösterebilir; fakat adaleti gerçekleştiren araçların değişmeden kalması zorunlu değildir.
Bu sebeple Nisâ 4/34’ü çağdaş aile içi şiddetin meşruiyet dayanağına dönüştürmek, yalnızca modern hukukla değil, klasik doktrinin kendi sınırlamalarıyla da bağdaşmaz. Tarihsel olarak sınırlandırılmış bir ruhsatı bağlamından çıkararak sürekli ve bağımsız bir erkeklik yetkisine dönüştürmek, hükmü korumak değil, onun hukukî mahiyetini değiştirmektir. Hukukun terakkisi, nassı terk etmekte değil; nassın gerçekleştirmeyi hedeflediği adalet ve ıslahı, değişen toplumsal yapı içerisinde daha güvenli ve kurumsal hukuk araçlarıyla gerçekleştirebilmekte aranmalıdır.
- Bir Âyet, Kur’ân’ın Bütüncül Aile Tasavvurundan Koparılarak Okunamaz
Bir hukuk normunun anlamı, yalnızca lafzından değil, ait olduğu normatif sistem içerisindeki yeri, amacı ve diğer hükümlerle kurduğu ilişkiden hareketle belirlenir. Bu sebeple Nisâ sûresinin 34. âyetindeki “وَاضْرِبُوهُنَّ” ifadesi de Kur’ân’ın aileye ilişkin kurucu ilkelerinden bağımsız ve müstakil bir cezalandırma yetkisi olarak okunamaz. Kur’ân, evlilik hayatını “وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ / onlarla mâruf üzere geçinin” (en-Nisâ 4/19) ilkesi üzerine kurmakta; eşler arasındaki ilişkinin ahlâkî ve hukukî zeminini ise “مَوَدَّةً وَرَحْمَةً / sevgi ve merhamet” (er-Rûm 30/21) kavramlarıyla açıklamaktadır. Uyuşmazlığın derinleşmesi hâlinde hakemlik ve uzlaştırma yolunun gösterilmesi de (en-Nisâ 4/35), aile hukukunun nihai yönünün tahakküm ve cezalandırma değil, mâruf, ıslah ve sulh olduğunu ortaya koymaktadır. Tezde de Nisâ 4/34, Kur’ân’ın mâruf, karşılıklı haklar, sükûnet, sevgi ve merhamet eksenli aile anlayışı içerisinde değerlendirilmektedir.
Bu noktada Hz. Peygamber’in sünneti, lafzın hukukî sınırlarının belirlenmesinde vazgeçilmez bir yorum ölçüsüdür. Hz. Peygamber kadınların dövülmesini hoş karşılamamış, eşlerini döven erkekleri “hayırlılar” arasında değerlendirmemiş ve kendisi hiçbir eşine yahut hizmetçisine vurmamıştır. Bu nebevî tutum, yalnızca ahlâkî bir nezaket örneği değil; Kur’ân’ın aile hukukuna ilişkin hükümlerinin nasıl hayata geçirileceğini gösteren fiilî bir tefsir niteliğindedir. Nitekim klasik doktrinin darbi “gayr-i müberrih” kaydıyla sınırlaması, zarar doğuran müdahaleyi hukuka aykırı sayması ve sınırın aşılması hâlinde sorumluluk öngörmesi de sünnetin çizdiği bu sınırlandırıcı istikametten bağımsız değildir.
Bu nedenle bir taraftan “وَاضْرِبُوهُنَّ” lafzını genişleterek erkeğe bağımsız ve sürekli bir şiddet yetkisi tanımak, diğer taraftan aynı nassı yaşayan, açıklayan ve uygulayan Hz. Peygamber’in şiddetsiz aile pratiğini yorum denkleminden çıkarmak metodolojik bakımdan tutarlı değildir. Zira sünnet, nassın yalnızca sözlü açıklaması değil; onun tarih içinde ete kemiğe bürünmüş nebevî tatbikidir. Nassın teorik imkân alanı ile sünnetin fiilî tercihinin birlikte değerlendirilmesi, ruhsat ile ideal davranış arasındaki hukukî ve ahlâkî mesafenin görülmesini sağlar.
Buradan daha temel bir hukuk ilkesi ortaya çıkmaktadır: Bir ruhsatın varlığı, onun kullanılmasının her zaman hukuk düzeninin amacı olduğu anlamına gelmez. Özellikle ruhsatın kullanımının ıslah yerine zarar, aile düzeni yerine korku ve güven kaybı meydana getirdiği bir sosyal zeminde, hükmün maksadı ile tatbik aracının yeniden değerlendirilmesi gerekir. Hz. Peygamber’in kullanmadığı, klasik fakihlerin ağır şartlarla sınırlandırdığı bir cevaz alanını bugün Müslüman erkeğin vazgeçilmez “aile reisliği yetkisi” şeklinde sunmak, ruhsatı aslî hükme; istisnayı kurala dönüştürme tehlikesi taşımaktadır.
Sonuç olarak Nisâ 4/34’ün hukukî anlamı, tek başına “darp” kelimesinin sözlük karşılığında değil; Kur’ân’ın mâruf, merhamet, ıslah ve sulh eksenli aile tasavvuru ile Hz. Peygamber’in fiilî sünnetinin oluşturduğu normatif bütünlük içerisinde aranmalıdır. Kur’ân’ın bir hükmünü Kur’ân’ın aile felsefesinden, sünneti de hükmün tatbikinden ayırdığımız anda, lafzı korurken maksadı kaybetme riski başlar.
- Tarihsel Bağlam: Bireysel Tedipten Kurumsallaşmış Yaptırıma
Mesele, VII. yüzyıl toplumunun sosyo-kültürel ve hukukî gerçekliği ile modern hukuk devletinin kurumsal yapısı arasındaki tarihsel mesafe dikkate alınmadan sağlıklı biçimde değerlendirilemez. Klasik dönemde kadı, kamu otoritesi ve hukukî yaptırım mekanizmaları mevcut olmakla birlikte, devletin aile hayatına müdahale kapasitesi, kolluk teşkilatı, sosyal hizmet kurumları, koruma tedbirleri ve yargısal güvenceleri bugünkü ölçüde kurumsallaşmış değildi. Bu sebeple aile içindeki bazı uyuşmazlıkların giderilmesi ve tedip yetkisi, dönemin toplumsal yapısı içerisinde belirli ölçülerde aile fertlerine bırakılmıştı. Modern hukuk devletinde ise cebir ve yaptırım uygulama yetkisinin giderek şahıstan alınarak kamu otoritesine ve bağımsız yargıya tevdi edilmesi, hukuk tarihinin en önemli kurumsallaşma aşamalarından birini oluşturmuştur.
Bu tarihsel dönüşüm dikkate alındığında, Nisâ 4/34’te zikredilen tedbirin yalnızca lafzını değil, hangi toplumsal vakıayı düzenlediğini, hangi davranışı sınırlandırdığını ve hangi hukukî maksadı gerçekleştirmeye yöneldiğini de araştırmak gerekir. Nitekim klasik fakihlerin darbi dahi “gayr-i müberrih” kaydıyla; yaralamama, iz bırakmama, yüze yönelmeme, bedensel zarar doğurmama ve yalnızca ıslah amacı taşıma şartlarıyla sınırlandırmaları dikkat çekicidir. Islah sağlamayacağı veya daha büyük zarara yol açacağı durumda müdahaleyi meşru görmemeleri ve sınırın aşılması hâlinde hukukî sorumluluk öngörmeleri, hükmün sınırsız şiddeti kuran değil, mevcut güç kullanımını sınırlandıran ve hukukîleştiren bir çerçevede ele alındığını göstermektedir.
Burada hukuk tarihi bakımından daha temel bir dönüşüm söz konusudur: Adaletin amacı devam etmiş, fakat adaleti gerçekleştiren araçlar değişmiştir. Tarihin belirli dönemlerinde fiziksel tedip, toplumsal ve hukukî yaptırım araçlarından biri iken; modern hukuk devleti, kişilerin birbirleri üzerinde cebir kullanma alanını daraltmış ve yaptırım yetkisini kurumsallaştırmıştır. Mecazî bir ifadeyle, “şahsın sopası” yerini “yargının sopası”na bırakmıştır. Ancak yargının sopası fiziksel bir araç değil; hâkim kararı, koruma tedbiri, tazmin, yaptırım, kolluk ve gerektiğinde ceza hukuku aracılığıyla işleyen kurumsallaşmış kamu gücüdür. Böylece hak arama ve yaptırım, şahsî güç ilişkisinden çıkarılarak hukukî usule ve yargısal denetime bağlanmıştır.
Bu dönüşüm, hükmün maksadı ile onun tarihsel tatbik vasıtasını birbirinden ayırmayı gerekli kılmaktadır. Hukukî maksat ile hukukî araç aynı şey değildir. Islah, zararın önlenmesi, aile düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesi süreklilik gösterebilir; fakat bu amaçların hangi vasıtalarla gerçekleştirileceği toplumsal ve kurumsal yapının gelişmesine bağlı olarak değişebilir. Nasıl ki ispat, yargılama, infaz ve sosyal güvenlik araçları tarih boyunca değişmişse, aile hukukundaki uyuşmazlık çözüm vasıtalarının da tarihin dışında ve değişmez kabul edilmesi metodolojik olarak zorunlu değildir.
Bu nedenle “وَاضْرِبُوهُنَّ” ifadesinin çağdaş hukuk düzenindeki karşılığını tartışırken soru yalnızca “geçmişte darbin sınırı neydi?” olmamalıdır. Daha ileri hukuk sorusu şudur: Geçmişte bireye bırakılmış sınırlı bir tedip alanının amacı, cebrî yaptırım yetkisinin devlet ve yargı eliyle kurumsallaştığı günümüzde hangi hukukî vasıtalarla gerçekleştirilecektir? Bugün aile danışmanlığı, hakemlik, arabuluculuk, koruma tedbirleri ve yargısal müdahale gibi kurumsal araçların varlığı, bu soruyu çağdaş içtihadın önüne kaçınılmaz biçimde getirmektedir. Tezde incelenen çağdaş yaklaşımlarda da aile mahremiyetinin şiddeti hukuk denetiminin dışında bırakan bir alan sayılamayacağı ve kamu otoritesinin koruyucu ve cezai tedbirler alabileceği vurgulanmaktadır.
Ancak tarihsel açıklama ile normatif meşruiyet birbirine karıştırılmamalıdır. Bir davranışın geçmişte hangi toplumsal şartlar içerisinde mevcut olduğunu ve hukuk tarafından nasıl sınırlandırıldığını açıklamak başka; aynı aracın değişen toplumsal yapı ve kurumsallaşmış hukuk düzeni içerisinde aynen sürdürülmesi gerektiğini ileri sürmek başkadır. Hukukun tarihsel gelişimi, geçmişteki her aracın ebedîleştirilmesini değil, değişmeyen adalet maksadının değişen şartlar içerisinde hangi araçla daha sahih biçimde gerçekleştirileceğinin araştırılmasını gerektirir.
Sonuçta terakki yalnızca toplumun, ekonominin ve teknolojinin değil, hukukun araçlarının da terakkisidir. Değişmeyen şey “sopa” değil; zulmün önlenmesi, hakkın korunması ve adaletin gerçekleştirilmesi amacıdır. Şahsî tedibin yerini yargısal yaptırımın aldığı bir hukuk düzeninde asıl mesele, geçmişin aracını bugüne aynen taşımak değil; nassın gerçekleştirmek istediği ıslah ve adalet maksadını çağın kurumsallaşmış hukuk dili içerisinde yeniden doğru yere yerleştirebilmektir.
- Değişen Hayat, Değişen Hukukî Araçlar
Toplumsal yapı değiştikçe hukukun koruduğu temel değerlerden ziyade, bu değerleri gerçekleştirmek için başvurduğu araçlar, usuller ve kurumlar değişmektedir. Bugün aile uyuşmazlıklarının çözümü; arabuluculuk, aile danışmanlığı, psikolojik destek, hakemlik, yargısal müdahale ve gerektiğinde evlilik birliğinin sona erdirilmesi gibi kurumsal mekanizmalar üzerinden yürütülmektedir. Aile içi şiddet de artık yalnızca “aile mahremiyeti” içerisinde değerlendirilebilecek özel bir uyuşmazlık değil; kişinin beden bütünlüğünü, insan onurunu ve hukukî güvenliğini ilgilendiren ve gerektiğinde kamu otoritesinin müdahalesini gerektiren bir hukuk meselesidir. Nitekim tezde incelenen çağdaş kurumsal yaklaşımlarda aile mahremiyetinin şiddeti gizleyen ve faili yargısal denetimden bağışık kılan bir alan oluşturamayacağı; mağdurun adlî mercilere başvurabileceği ve kamu otoritesinin koruyucu ve cezai tedbirler alabileceği açıkça vurgulanmaktadır.
Bu dönüşüm, çağdaş İslâm hukukunun önüne yalnızca bir lafız yorumu değil, daha esaslı bir hukuk metodolojisi problemi çıkarmaktadır: Nüşûzun giderilmesi ve aile birliğinin ıslahı amacıyla belirli bir tarihsel ve toplumsal yapı içerisinde zikredilen bir tedbir, aynı maksadı bugün daha kurumsal, denetlenebilir ve insan onurunu daha güçlü koruyan hukukî vasıtalar gerçekleştirebiliyorsa nasıl yorumlanmalıdır? Başka bir ifadeyle, hükmün maksadı ile bu maksadı gerçekleştiren tarihsel araç arasında nasıl bir hukukî ilişki vardır? Çağdaş içtihadın üzerinde durması gereken temel soru budur.
Çünkü hukukta vasıta ile maksat özdeş değildir. Islah, zararın önlenmesi, aile düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesi normatif süreklilik taşıyabilir; fakat bu amaçlara ulaştıran araçların tarih boyunca değişmeden kalması zorunlu değildir. Toplumun kurumsal kapasitesi geliştikçe ispat vasıtaları, yargılama usulleri, yaptırım biçimleri ve uyuşmazlık çözüm mekanizmaları değişmiştir. Dün belirli ölçülerde şahsî müdahaleye bırakılmış bir alanın bugün yargı ve kamu otoritesinin denetimine taşınması, hukukî amacın ortadan kalkması değil; adaleti gerçekleştirme aracının kurumsallaşmasıdır.
Bu noktada usûl-i fıkhın makāsıd, maslahat, mefsedetin giderilmesi, vesâil ve hükmün uygulanacağı vakıanın doğru tespiti gibi imkânları önem kazanmaktadır. Eğer belirli bir vasıta artık ıslah yerine zarar, aile bütünlüğü yerine korku, sükûnet yerine güvensizlik, merhamet yerine tahakküm üretiyorsa; yalnızca lafzın sözlük anlamı değil, hükmün maksadı, tatbik şartları ve doğurduğu sonuçlar da hukukî değerlendirmenin konusu olmak durumundadır. Klasik doktrinin dahi müdahaleyi zarar vermeme ve ıslah şartlarıyla sınırlandırmış olması, vasıtanın kendi başına amaçlaştırılmadığını göstermesi bakımından önemlidir.
Burada özellikle altı çizilmesi gereken husus şudur: Hukukî araçların değişebileceğini kabul etmek, nassı değiştirmek veya hükümsüzleştirmek anlamına gelmez. Aksine mesele, nassın gerçekleştirmek istediği hukukî değerin değişen vakıa içerisinde hangi vasıtayla daha sahih biçimde korunabileceğini belirlemektir. Dün ıslah amacıyla bireye tanınmış son derece sınırlı bir müdahale alanının bugün danışmanlık, hakemlik, yargısal denetim ve kamu otoritesinin koruyucu gücüyle karşılanması, amaç bakımından bir kopuş değil; hukukî vasıtanın tarihsel dönüşümü olarak değerlendirilebilir.
Hukukun terakkisi de esasen burada görünür hâle gelir: Değişmeyen adalet idealini, değişen hayatın şartları içerisinde daha güvenceli hukukî araçlarla gerçekleştirebilmek. Bu nedenle çağdaş içtihadın görevi geçmişin aracını kutsallaştırmak veya nassı tarihe hapsetmek değil; nassı, sünneti, makāsıdı ve değişen vakıayı aynı metodolojik bütünlük içerisinde buluşturarak, hükmün adalet ve ıslah gayesini çağın kurumsallaşmış hukuk düzeninde yeniden tahakkuk ettirebilmektir.
- Ruhsat, Şiddet Hakkına Dönüştürülemez
Tartışmanın hukukî bakımdan en hassas noktalarından biri, ruhsat ile hak arasındaki ayrımın korunmasıdır. Klasik doktrinde belirli şartlara, tedriciliğe, ıslah amacına ve zarar vermeme kaydına bağlanmış sınırlı bir cevaz alanını, erkeğin eşine karşı sürekli, bağımsız ve müktesep bir “dövme hakkı” şeklinde nitelendirmek, yalnızca hükmün kapsamını genişletmek değil, onun hukukî mahiyetini de değiştirmektir. Çünkü ruhsat, şartları gerçekleştiğinde kullanılmasına izin verilen istisnaî bir imkânı ifade eder; kişiye karşı tarafın beden bütünlüğü üzerinde sınırsız tasarruf yetkisi veren mutlak bir hak değildir. Nitekim klasik doktrinin müdahaleyi “gayr-i müberrih”, ıslah amacı ve zarar vermeme şartlarıyla sınırlandırması; sınırın aşılması hâlinde hukukî sorumluluk öngörmesi, söz konusu cevazın keyfî bir güç kullanımına dönüşmesine izin verilmediğini göstermektedir.
Bu ayrım, çağdaş hukuk düzeninde daha da önem kazanmaktadır. Zira klasik dönemde belirli ölçülerde aile bünyesinde kullanılan tedip yetkisinin çevresindeki hukukî ve toplumsal yapı değişmiş; modern hukuk devletiyle birlikte kişinin beden bütünlüğüne yönelik cebrî müdahale alanı daralmış, yaptırım uygulama yetkisi giderek şahsî otoriteden kamusal ve yargısal otoriteye taşınmıştır. Bu nedenle geçmişte belirli şartlarda tanınmış bir ruhsatı, onu çevreleyen tarihsel şartlardan ve günümüzdeki kurumsallaşma düzeyinden bağımsız biçimde aynen sürdürmek, hükmün maksadı ile tarihsel vasıtasını özdeşleştirme tehlikesi taşımaktadır.
Nitekim tezde incelenen çağdaş kurumsal yaklaşımlarda da kavvâmiyet, itaat ve nüşûz hükümlerinin kocaya eşini korkutma, aşağılama, zorlama veya zarar verme yetkisi tanımadığı; fiziksel, psikolojik ve duygusal şiddetin dinî gerekçelerle meşrulaştırılamayacağı açık biçimde vurgulanmaktadır. Aile mahremiyeti de şiddeti hukuk denetiminin dışında bırakan bir alan olarak kabul edilmemekte; mağdurun korunması ve gerektiğinde kamu otoritesine başvurulması öngörülmektedir.
Bu sebeple öfke, intikam, tahakküm, aşağılama, cezalandırma, yaralama ve eziyetin Nisâ 4/34’ün arkasına saklanması mümkün değildir. Klasik doktrinin kendisi dahi zararı hukukî sınır kabul etmişken, bu kayıtları ortadan kaldırıp âyetten genel bir şiddet yetkisi üretmek, ne klasik fıkhın kendi sistematiğiyle ne Hz. Peygamber’in fiilî sünnetiyle ne de Kur’ân’ın mâruf, merhamet ve ıslah merkezli aile tasavvuruyla bağdaşır.
Burada daha temel bir hukuk ilkesi ortaya çıkmaktadır: Bir yetkinin meşruiyeti yalnızca tarihsel olarak tanınmış olmasına değil, kullanılmasının şartlarına, amacına ve meydana getirdiği sonuca da bağlıdır. Islah amacıyla kayıtlanmış bir vasıta, ıslah yerine zarar doğuruyorsa; aileyi korumak yerine korku ve tahakküm üretiyorsa, artık hükmün amacıyla aracın sonucu arasındaki ilişkinin yeniden değerlendirilmesi gerekir. Çağdaş içtihadın görevi de ruhsatı genişleterek şiddeti hukukîleştirmek değil; nassın sınırlarını, sünnetin yönünü ve hukukun zarar vermeme ilkesini birlikte okuyarak adaleti gerçekleştirmektir.
Sonuç olarak, ruhsatı hakka, istisnayı kurala, tedbiri cezalandırmaya ve ıslahı tahakküme dönüştüren bir yorum, nassın alanını korumaz; aksine onun hukukî mahiyetini değiştirir. Kur’ân’ın sınırlandırdığı bir güç kullanımını genişletmek, Kur’ân adına savunulabilecek bir genişletme değildir. Değişen hukuk düzeninde asıl korunması gereken, tarihsel aracın kendisi değil; o aracın yöneldiği ıslah, zararın önlenmesi, insan onurunun korunması ve adalet maksadıdır.
Sonuç: Mesele “Dövmek” Değil, Nassı Adaletle ve Hukukun Tekâmülü İçinde Okumaktır
Nisâ sûresinin 34. âyetini “Kur’ân erkeğe kadını dövme hakkı vermiştir” cümlesine indirgemek, âyetin bağlamını, tedricî yapısını ve klasik doktrinin getirdiği sınırlamaları görünmez kıldığı gibi; âyetteki “وَاضْرِبُوهُنَّ” lafzını hiç yokmuş gibi değerlendirmek de ilmî yöntemin gerektirdiği metinsel sadakatle bağdaşmaz. Akademik sorumluluk, ne nassı savunma kaygısıyla şiddeti meşrulaştırmak ne de çağdaş değerlerle uzlaştırmak adına lafzı etkisizleştirmektir. Yapılması gereken; lafzı, bağlamı, sünneti, tarihsel vakıayı, hükmün maksadını ve değişen hukukî-kurumsal yapıyı aynı metodolojik bütünlük içerisinde değerlendirmektir.
Bu bütünlük içerisinde Hz. Peygamber’in hiçbir eşine vurmamış olması sıradan bir ahlâkî tercih değil, hükmün hangi istikamette anlaşılması gerektiğini gösteren güçlü bir nebevî tatbiktir. Aynı şekilde klasik fakihlerin darbi “غَيْرَ مُبَرِّحٍ / gayr-i müberrih” kaydıyla; yaralamama, iz bırakmama, yüze yönelmeme, zarar vermeme ve ıslah amacıyla sınırlandırmaları da söz konusu cevazın hiçbir zaman sınırsız bir şiddet yetkisi olarak tasarlanmadığını göstermektedir. Sınırın aşılması hâlinde hukukî sorumluluğun kabul edilmesi ise klasik doktrinin dahi fiziksel müdahaleyi hukuk dışı ve denetimsiz bir alan olarak görmediğinin önemli göstergelerindendir.
Ancak tarih burada durmamıştır. Toplum değişmiş, devlet kurumsallaşmış, yargı gelişmiş; hak arama ve yaptırım araçları da bu dönüşümle birlikte değişmiştir. Klasik toplumda aile ve birey bünyesinde bırakılan kimi tedip ve müdahale alanları, modern hukuk devletinde giderek kamusal denetime alınmış; cebir ve yaptırım uygulama yetkisi şahıstan alınarak mahkemeye, kolluğa ve kamu otoritesine tevdi edilmiştir. Mecazî ifadeyle, şahsın “sopası”nın yerini yargının “sopası”; fiziksel tedibin yerini kurumsallaşmış hukukî yaptırım almıştır. Burada değişen adaletin kendisi değil, adaleti gerçekleştiren vasıta, merci ve usuldür.
Tam da bu sebeple çağdaş içtihadın sorusu yalnızca “وَاضْرِبُوهُنَّ ne demektir?” sorusu olamaz. Daha ileri hukuk sorusu şudur: Belirli bir tarihsel ve toplumsal yapı içerisinde ıslah amacıyla zikredilmiş ve klasik hukuk tarafından dahi ağır kayıtlarla sınırlandırılmış bir vasıtanın maksadı, güç kullanma ve yaptırım yetkisinin yargı eliyle kurumsallaştığı günümüz hukuk düzeninde hangi araçla gerçekleştirilecektir? Bu soru nassı değiştirme arayışı değil; nassın maksadı ile değişen vakıa arasındaki ilişkinin hukuk metodolojisi içerisinde yeniden tayin edilmesi meselesidir.
Hukuk tarihi bize önemli bir hakikati göstermektedir: Normatif değerlerin sürekliliği, onları gerçekleştiren araçların değişmezliğini gerektirmez. Islah, adalet, zararın giderilmesi ve aile düzeninin korunması süreklilik gösterebilir; fakat bunları gerçekleştiren vasıtalar toplumun hukukî ve kurumsal gelişimine paralel olarak değişebilir. Nasıl ispat, yargılama, infaz ve sosyal güvenlik kurumları tarih boyunca dönüşmüşse, aile uyuşmazlıklarını çözme araçlarının da tarihin dışında tutulması düşünülemez. Hukukun tekâmülü, geçmişin her aracını ebedîleştirmek değil; değişmeyen adalet idealini değişen hayat içerisinde daha güçlü hukukî güvencelerle gerçekleştirebilmektir.
Bu bakımdan mesele, “dayağı savunmak” ile “âyeti reddetmek” arasındaki yapay bir tercihe mahkûm edilemez. Nassı anlamak, ne tarihsel aracı kutsallaştırmak ne de lafzı tarihe terk etmektir; nassın koruduğu değeri, gerçekleştirmek istediği maksadı ve önlemek istediği zararı doğru tespit ederek bunları çağın hukuk düzeninde doğru araç ve doğru kurumla buluşturmaktır.
Son tahlilde Kur’ân’ın aile tasavvurunun gayesi, güçlü olana zayıf üzerinde şiddet imtiyazı tanımak değil; aileyi zulümden koruyarak mâruf, merhamet, ıslah ve adalet içerisinde yaşatmaktır. Dün adaleti gerçekleştiren araç ile bugün adaleti gerçekleştiren kurum aynı olmak zorunda değildir. Değişmeyen “sopa” değil, adalet arayışıdır; değişen ise o adaleti gerçekleştiren vasıta ve yetkinin sahibidir. Şahsî müdahalenin yerini yargısal güvenceye bıraktığı yerde hukukun terakkisi, nassı geride bırakmak değil; nassın adalet maksadını şahsî güçten kurumsal hukuka taşımaktır. Çünkü nassı gerçekten anlamak, geçmişin aracını bugüne aynen taşımak değil; nassın gerçekleştirmek istediği adaleti, değişen hayatın içinde doğru hukukî araçla geleceğe taşıyabilmektir.
Prof. Dr. Hadi Sağlam – İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı