ŞEKLİN HÂKİMİYETİNE KARŞI MAKSADIN HUKUKU

İLLET DEĞİŞİRSE
HÜKÜM YENİDEN KONUŞUR

Vahyin Normatif Sınırları ve Hukukun Yürürlük Aklı

Prof. Dr. Hadi SAĞLAM  |  İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

İlleti ve gerekçesi değişen hükmü yeniden değerlendirmek, nasstan kaçış değil maksada sadakattir.

 

I. HUKUKUN GÖRÜNMEYEN OMURGASI: İLLET

İslâm hukukunun yürürlük kudreti yalnız hükmün lafzında değil, o hükmü hayata bağlayan illette saklıdır. “Hüküm illetiyle birlikte var olur; illetiyle birlikte ortadan kalkar” kaidesi, basit bir kıyas tekniği değil; hukuk ile sosyal gerçeklik arasındaki anayasal bağdır. İllet, hükmün hangi durumda, kime, ne zaman ve hangi şartlarla uygulanacağını gösteren nesnel bağlayıcı vasıftır. Bu bağ görülmeden hüküm okunursa, hukuk adalet üreten bir düzen olmaktan çıkar ve tarihten nakledilen biçimlerin tekrarına dönüşür.

Bununla birlikte kaide sınırsız bir değiştirme yetkisi vermez. Her hüküm ta‘lîl edilebilir değildir; açık ve kesin nasların alanı, taabbudî hükümler ve bizzat Şâri‘in belirlediği sınırlar korunur. Değişim iddiası ancak illete bağlanan, şartları ve uygulama alanı içtihada açık hükümler bakımından işletilebilir. İlletin varlığı ilmî biçimde gösterilmeden “değişim”, illetin yokluğu ispatlanmadan da “hüküm düşmüştür” denilemez. Usûl, yenilenmenin olduğu kadar keyfîliğin de sınırıdır.

VAHİY İLKEYİ SABİTLER, HUKUK VAKIAYI TANIYARAK YÜRÜR

Kur’an’ın “Allah adaleti emreder” (Nahl 16/90) ve “Adaletli olun; bu takvâya daha yakındır” (Mâide 5/8) buyrukları, hukuk düzeninin değişmez üst normlarını vazeder. Adalet, emanet, insan onuru, merhamet ve ölçülülük zamanın tasarrufuna bırakılamaz. Buna karşılık bu ilkelerin belirli bir toplumda hangi kurum, tedbir ve yaptırımla gerçekleşeceği, vakıanın bilgisine ve içtihadın sorumluluğuna bağlıdır.

“Dünya işlerinizi siz daha iyi bilirsiniz” hadisi (Müslim, Fezâil, 141), vahyin toplumsal alanı terk ettiği anlamına gelmez; teknik bilgi ve dünyevî tecrübenin yetki alanını tanır. Vahiy yönü ve ahlâkî-hukukî sınırı belirler; uzmanlık vakıayı çözümler; içtihat ikisi arasında meşru hüküm köprüsünü kurar. Böylece hukuk ne aklın sınırsız egemenliğine ne de vakıayı reddeden şekilciliğe teslim edilir.

İLLET, HİKMET VE MAKSAT: ÜÇ AYRI HUKUKİ MERTEBE

İllet, hükmün bağlandığı belirli ve denetlenebilir vasıftır; hikmet, hükmün sağlamak istediği yarar veya önlemek istediği zarardır; maksat ise hukuk düzeninin koruduğu daha geniş değerdir. İllet yürürlüğün teknik anahtarını, hikmet yönünü, maksat ise anayasal ufkunu gösterir. Bunları birbirine karıştırmak ya ölçülemeyen gayeleri keyfî hüküm sebebine dönüştürür ya da teknik illeti nihai amaçtan koparır.

Hikmet doğrudan her zaman hükmün ölçüsü yapılamaz; çünkü kişilere ve şartlara göre farklılaşabilir. Fakat hükmün beklenen hikmeti sürekli biçimde ortadan kalkmış, hatta uygulama açık bir zarara dönüşmüşse illetin doğru tespit edilip edilmediği yeniden incelenmelidir. Hikmetsiz illet kör bir mekanizmaya, illetsiz hikmet ise sınırsız takdire dönüşür. Diri hukuk, ikisini makāsıdın denetiminde buluşturur.

ZAMAN DEĞİL, ZAMANIN İÇİNDEKİ VAKIA DEĞİŞİR

Mecelle’nin “Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz” şeklindeki 39. maddesi, her hükmün zaman geçince değişeceğini söylemez. Zaman kendi başına illet değildir; örfün, ihtiyacın, zararın, iktisadî yapının ve toplumsal ilişkinin değişimini görünür kılan bir göstergedir. Değişen, zamanın adı değil hükmü taşıyan vakıadır. Bu sebeple doğru formül şudur: Zaman değişti diye değil, zaman içinde illet değiştiği için hükmün uygulama biçimi yeniden değerlendirilir.

 

 

II. HZ. ÖMER’İN MİRASI: NASSI ASKIYA ALMAK DEĞİL, ŞARTI TAHAKKUK ETTİRMEK

Hz. Ömer’in uygulamaları, vahyin hükmüne karşı siyasî bir tasarruf değil; hükmün illetini, şartını ve uygulanma zeminini titizlikle araştıran yüksek bir hukuk aklıdır. Onu büyük kılan, lafzı terk etmesi değil, lafzın koruduğu adaleti somut olayda görünür kılmasıdır. Bu yaklaşım, kamu otoritesinin keyfî istisna üretmesini değil; hükmün şartları gerçekleşmeden yaptırım uygulamamasını ve değişen vakıayı gerekçeli içtihatla değerlendirmesini öğretir.

MÜELLEFE-İ KULÛB: HÜKMÜN DEĞİL, UYGULAMA İLLETİNİN TARTIŞILMASI

Hz. Ömer’in müellefe-i kulûb payına ilişkin tutumu, literatürde farklı biçimlerde yorumlanmıştır. En ihtiyatlı okuma, Kur’an’daki zekât sarf yerinin ilga edildiğini değil, belirli kişilere ödeme yapılmasını gerektiren siyasî ve toplumsal ihtiyacın o şartlarda mevcut görülmediğini söylemektir. Kategori nassta korunmuş; fakat kime, ne zaman ve hangi kamu yararı için pay verileceği içtihadî değerlendirmeye tâbi tutulmuştur. Böylece hükmün kaynağına dokunulmamış, tatbik illeti yeniden tahkik edilmiştir.

KITLIK YILINDA CEZA: ADALETİN ŞARTLARINI KORUMAK

Kıtlık yılında hırsızlık cezasının uygulanmaması da cezanın keyfî biçimde askıya alınması olarak okunmamalıdır. Zaruret, açlık, mülkiyet düzenindeki sorumluluk ve suç kastına ilişkin şüpheler, cezanın şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini doğrudan etkiler. Ceza hukukunda şüphe, kusur ve zaruret değerlendirilmeden yaptırım uygulamak, şeklen hükme bağlı görünürken adaleti ihlal edebilir. Hz. Ömer’in tavrı, devletin önce açlığı gidermekle, sonra cezalandırmakla yükümlü olduğunu ilan eden sosyal hukuk vicdanıdır.

Devlet, kendi sosyal sorumluluğunu yerine getirmeden yoksulluğun doğurduğu fiili yalnız ceza diliyle yargılayamaz.

 

ÖRF VE MASLAHAT: TOPLUMSAL GERÇEKLİĞİN HUKUKA GİRİŞ KAPISI

İllet çoğu zaman hayatın içinden doğar. Örf, piyasa yapısı, aile ilişkileri, teknolojik imkânlar ve kamu ihtiyacı değiştiğinde, bunlara dayalı içtihadî hükümler de yeniden incelenir. “Örfle belirlenen, örfün değişmesiyle değişir” ilkesi, geçmişi değersizleştirmez; geçmiş hükmün kendi şartlarında taşıdığı doğruluğu teslim ederken bugünün hükmünü bugünün vakıasında kurma sorumluluğu getirir.

Maslahat ise her arzuya hukukî meşruiyet veren serbest bir alan değildir. Nasların kesin sınırlarına, makāsıdın bütünlüğüne, insan onuruna ve hukuk güvenliğine bağlıdır. Gerçek maslahat genel, ölçülebilir, kalıcı ve hakkaniyetli olmalı; dar bir grubun çıkarını toplum yararı diye sunmamalıdır. Maslahatın da delili, yöntemi ve denetimi bulunmalıdır.

KAVRAM DEĞİŞİRSE HÜKMÜN KONUSU YENİDEN TANIMLANIR

Hukuk kavramlarla düşünür; fakat kavramlar tarihin dışında yaşamaz. Para, mülkiyet, emek, mahremiyet, sözleşme ve zarar gibi kavramlar dijital çağda yeni biçimler kazanmıştır. Bugünün parası yalnız madenî veya kâğıt bir nesne değil; kaydî para, elektronik ödeme, menkul kıymet, dijital varlık ve çeşitli değer taşıyıcılarından oluşan çok katmanlı bir sistemdir. Klasik kavramın adını koruyup ekonomik mahiyetindeki dönüşümü görmemek, hükmün konusunu yanlış teşhis etmektir.

Bunun için çağdaş fıkhın ilk vazifesi fetva vermekten önce kavramı tahkik etmektir. Bir varlığın para mı, mal mı, menfaat mi, hak mı yoksa karma bir hukukî değer mi olduğu belirlenmeden ribâ, zekât, borç ve mülkiyet hükmü kurulamaz. Kavramdaki her değişim otomatik olarak hükmü değiştirmez; fakat hükmün konusunun ve illetinin yeniden araştırılmasını zorunlu kılar.

İLLETİN BEŞLİ TAHAKKUK SINAVI

Bir hükmün yenilenmesi teklif edildiğinde şu beş soru sorulmalıdır: İllet nassta mı belirtilmiş, içtihatla mı çıkarılmıştır? İllet bugün gerçekten değişmiş midir? Değişim geçici mi, yapısal mı ve genellenebilir midir? Yeni hüküm hangi üst normu ve hakkı korumaktadır? Önerilen çözüm ölçülü, gerekçeli ve denetlenebilir midir? Bu sınav yapılmadan değişim tecdid değil tahmin; değişmezlik iddiası da sadakat değil alışkanlık olur.

 

 

III. USÛLÜN DİRİLİŞİ: ŞERİATI HAYATA GERİ ÇAĞIRMAK

Bugün İslâm hukukunun temel buhranı nasların yetersizliği değil, nas ile hayat arasında çalışan usûlün zayıflamasıdır. İllet, sebep, şart, mâni, hikmet, maksat ve maslahat kavramları işletilmediğinde hüküm geçmişten bugüne taşınamaz; yalnızca tekrar edilir. Tekrar ise yürürlük değildir. Yürürlük, hükmün bugünkü kişiye, kuruma ve olaya adaletle temas edebilmesidir.

ŞEKİL YAŞARKEN ADALETİN SOLMASINA İZİN VERMEYELİM

İlleti sona ermiş bir uygulamayı sırf tarihsel biçimi korumak için sürdürmek, her zaman nassa sadakat anlamına gelmez. Fakat bir hükmün illetinin sona erdiğini ileri sürmek de ağır bir ilmî sorumluluktur. Hükmü değiştirmek isteyen, değişmezlik taraftarından daha az delil taşımamalıdır. Yeni vakıayı eksiksiz tanımlamalı, eski illetin neden bulunmadığını göstermeli, yeni hükmün makāsıdla bağını kurmalı ve doğuracağı sonuçların hesabını vermelidir.

Böylece tecdid, slogan olmaktan çıkar ve hukukî yönteme dönüşür. Korku sebebiyle içtihadı terk etmek nasıl hukuku dondurursa, çağdaşlık adına delilsiz sonuç üretmek de hukuku köksüzleştirir. İslâm hukukunun ihtiyacı ne geçmişe kapanmak ne de geçmişi inkâr etmektir; geleneğin kurucu usûlünü bugünün ilmî birikimiyle yeniden işletmektir.

KURUMSAL İÇTİHAT: TEK SES DEĞİL, MÜŞTEREK HUKUK AKLI

Yeni illetler tek disiplinin penceresinden bütünüyle görülemez. Dijital finans için iktisatçı ve yazılım uzmanına, tıbbî mesele için hekim ve biyoloğa, aile politikası için hukukçu ve sosyoloğa, çevre meseleleri için mühendis ve ekoloji uzmanına ihtiyaç vardır. Fakih, vahyin normatif istikametini ve usûl ölçülerini; uzman ise vakıanın fiilî mahiyetini ortaya koyar. Hüküm, bu bilgilerin şûrâ içinde birleşmesiyle olgunlaşır.

Kurumsal içtihat, sorumluluğu dağıtmak değil, delili çoğaltmak ve hatayı azaltmaktır. Kararlar gerekçeli yayımlanmalı; hangi illetin esas alındığı, hangi verilerin kullanıldığı, azınlık görüşlerinin ne olduğu ve hangi şartlarda yeniden inceleneceği açıklanmalıdır. Şeffaflık, çağdaş fetva kurumları için idarî bir nezaket değil, hukukî meşruiyet şartıdır.

YASA VE FETVA İÇİN YÜRÜRLÜK ANAYASASI

Her yasa, düzenleme ve fetva; değişmez ilke, somut illet, korunacak hak, önlenecek zarar, ölçülü araç ve gözden geçirme şartını açıkça göstermelidir. İllet geçiciyse hüküm süreli; bölgeselse uygulama sınırlı; kişiye özgüyse genelleme ihtiyatlı olmalıdır. İstisna genel kurala, tedbir değişmez esasa, tarihsel ihtiyaç ebedî hükme dönüştürülmemelidir.

Hukuk güvenliği yalnız hükmün sabit kalmasıyla değil, hangi şartlarda değişebileceğinin önceden bilinmesiyle de sağlanır. Değişimin ölçüsü ilan edilmezse içtihat keyfî görünür; değişmezliğin gerekçesi açıklanmazsa hüküm hayatla bağını kaybeder. Gerekçe, hükmün arkasındaki görünmez düşünce değil, toplum önünde taşınması gereken açık sorumluluktur.

SON ÇAĞRI: LAFZI DEĞİL, ADALETİ YÜRÜRLÜKTE TUTMAK

Biz nassı tarihe hapsetmek istemiyoruz; onu hayatın içine yeniden çağırıyoruz. Biz hükmü değersizleştirmiyoruz; onu doğuran illeti görünür kılarak hukukî kudretini koruyoruz. Biz her şeyi değiştirmeyi değil, değişen şeyi doğru teşhis etmeyi teklif ediyoruz. Değişmeyen, vahyin adalet buyruğu ve kesin sınırlarıdır; değişebilen, bu adaleti belirli şartlarda gerçekleştiren içtihadî uygulamadır.

İlleti görmeyen hükmü bütünüyle anlayamaz. Hikmeti hesaba katmayan uygulamanın yönü kaybolur. Maksadı unutan hukuk, şeklin hâkimiyetine girer. Oysa İslâm hukukunun şerefi, aynı tarihsel biçimi sonsuza kadar tekrarlamakta değil; aynı ilâhî adaleti her çağın yeni vakıasında yeniden gerçekleştirebilmektedir.

Zaman değişir, vakıa değişir, illet değişebilir; fakat adaletin üst normu değişmez.

 

Son sözümüz açıktır: İllet tahkik edilmezse hüküm donar; hüküm donarsa hukuk hayattan çekilir; hukuk hayattan çekilirse adalet yalnızca bir hatıraya dönüşür. Usûlü diriltmek, şeriatı değiştirmek değil; şeriatın yürürlük gücünü yeniden ayağa kaldırmaktır. Şekli değil maksadı, alışkanlığı değil delili, korkuyu değil ilmî cesareti esas alalım. Çünkü diri usûl, diri hukuk; diri hukuk ise diri adalet demektir.