ANLAMIN ANAYASASI ARAÇ DEĞİŞİR, ADALET YAŞAR
Nas Kaynaktır, İçtihat Doğruyu Aramaktır; Dinin Anlamı Sabit Kalırken Hukukun Araçları Yenilenebilir
Prof. Dr. Hadi SAĞLAM İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı
Bir dini yaşatmak, onun tarih boyunca kullanılmış bütün biçimlerini dondurmak değildir. Vahiy ile tarih, ilke ile biçim, maksat ile araç aynı şey değildir. İslâm’ın değişmez olanı adalet, hak, emanet, insan onuru, kul hakkı ve kamu yararı gibi temel değerlerdir; bunları hayata geçiren hukukî araçlar ise hayatın değişmesiyle değişebilir. Asıl mesele, dini değiştirmek değil; değişen hayatın içinde değişmeyen anlamı yeniden kurabilmektir.
Burada temel ölçümüz açıktır: Nas kaynaktır; içtihat doğruyu aramadır. Şûrâ ortak aklın yöntemidir; icmâ ortak kararın hukukî biçimidir. Gelenek birikimdir; vahiy değildir. Mezhep dinin kendisi değil, dini anlama biçimidir. Kat‘î nas esastır; zannî nas içtihada açıktır. Usûl esastan mukaddemdir. Bu ayrımlar yapılmadığında tarihsel bir uygulama dinin değişmez hükmü hâline getirilebilir; yapıldığında ise nassın anlamı korunarak hayatın şartlarına uygun yeni hukukî çözümler üretilebilir. İslâm hukukunun önündeki büyük mesele, geçmişi reddetmek ile geçmişi aynen tekrarlamak arasında sıkışmak değildir. Asıl mesele şudur: Geçmişte hangi amaç gerçekleştiriliyordu ve bugün aynı amacı hangi hukukî araç gerçekleştirebilir? İşte bu soru, yenilenmenin kapısını açan anahtardır.
- SÖZDEN SENEDE: HUKUKUN GÖREVİ SÖZÜ DEĞİL, HAKKI KORUMAKTIR
Geçmiş toplumlarda söz, hukukî ilişkilerin önemli araçlarından biriydi. Nikâh, alışveriş, borç, boşama ve birçok hukukî işlem söz, şahitlik ve örf üzerinden yürütülebiliyordu. Fakat toplumlar büyüdü, ilişkiler karmaşıklaştı, hakların kapsamı genişledi. Bunun sonucunda kayıt, belge, ispat ve yargısal denetim hukuk güvenliğinin temel araçlarına dönüştü. Burada değişen din değildir; hakkı koruma aracıdır. Geçmişte sözün gördüğü hukukî işlev bugün belge, kayıt ve yargı yoluyla daha güvenli biçimde gerçekleştirilebiliyorsa, bu dine aykırı bir dönüşüm değil; hukukî maksadın daha güçlü bir araçla gerçekleştirilmesidir. Hukuk sözü yok saymaz; sözü güvenceye dönüştürür.
- SÖZLÜ BOŞAMADAN YARGISAL GÜVENCEYE: AİLE BİR BEYAN DEĞİL, HUKUKÎ EMANETTİR
Boşama meselesi de bu açıdan yeniden düşünülmelidir. Tarihsel toplumlarda “boşadım” şeklindeki bir beyanın hukukî sonuç doğurması, bugün aile hukukunun bütün sonuçlarının yalnızca bir sözle ve hiçbir kayıt veya yargısal güvence olmaksızın ortaya çıkması gerektiği anlamına gelmez. Çünkü bugün boşanmanın sonuçları yalnızca iki kişiyle sınırlı değildir; çocukların hakları, nafaka, velâyet, malvarlığı, miras ve sosyal güvenlik gibi birçok hukukî alanı etkiler. Burada korunması gereken, sözlü boşamanın tarihsel biçimi değil; aile bireylerinin haklarıdır. Nikâhı kayıt altına almak nasıl evliliğin anlamını yok etmiyorsa, boşanmayı da hukukî güvenceye bağlamak boşamanın varlığını inkâr etmek değildir. Amaç boşamayı din dışı bir işlem hâline getirmek değil; bir insanın hayatını tek taraflı, ani ve ispatı tartışmalı bir sözün belirsizliğinden korumaktır.
- SOPADAN MAHKEMEYE: CEZANIN ŞEKLİ DEĞİL, ADALETİN GAYESİ ESASTIR
Zina, zina iftirası ve hırsızlık gibi ağır hukukî meselelerde de aynı ayrımı yapmak gerekir. Tarih boyunca yaptırımlar farklı biçimlerde uygulanmıştır. Bedensel yaptırımların bulunduğu tarihsel hukuk düzenlerinde bunlar belirli bir kamu düzeni ve caydırıcılık fonksiyonu taşıyordu. Fakat yaptırımın tarihsel biçimi ile yaptırımın amacı aynı şey değildir. Bugünün hukuk düzeni; kanunilik, delil, hâkim güvencesi, savunma hakkı ve yargısal denetim üzerine kuruludur. Dolayısıyla mesele “sopa”yı tartışmanın ötesindedir. Asıl mesele, yaptırımın keyfî güç kullanımından çıkarılıp hukuk düzeninin denetimine verilmesidir. Eğer amaç canı, malı, iffeti, toplumu ve hakkı korumaksa, bu amacın çağdaş hukuk düzeninde hangi araçlarla gerçekleştirileceği ayrıca düşünülmelidir. Aracı kutsallaştırmak, amacı araçla karıştırmaktır.
- DEVEDEN UÇAĞA, YELKENLİDEN MOTORLU GEMİYE: HAYAT DEĞİŞİNCE ARAÇLAR DA DEĞİŞİR
Bugün deve, eşek ve atla yolculuk etmiyoruz; son model araçlarla, hızlı trenlerle ve uçaklarla kıtaları aşıyoruz. Geçmişte cihadın ve savunmanın lojistiğinde at ve deve önemliydi; bugün en ileri teknoloji kullanılmaktadır. Denizde rüzgâr bekleyen yelkenli gemilerle yol almıyoruz; motorlu gemilerle okyanusları geçiyoruz. Geçmişte yollar, insan ve hayvanların geçişine göre belirli ölçülerde yapılıyordu; bugün şehirleri, köprüleri ve ulaşım ağlarını milyonlarca insanın kullandığı araçlara göre tasarlıyoruz. Hiç kimse “Geçmişte yol böyleydi, bugün de böyle olmak zorundadır.” demiyor. Çünkü yolun amacı değişmedi; ulaşımın aracı değişti. Rüzgâr değişmedi; geminin teknolojisi değişti. Yolculuk değişmedi; yolculuğun vasıtası değişti. İşte hukuk düşüncesinin de görmesi gereken gerçek budur: Devenin yerine otomobili, atın yerine motorlu aracı, yelkenlinin yerine motorlu gemiyi koyabiliyorsak; aynı hukukî amacı gerçekleştiren yeni araçları da geliştirebiliriz. Bu, dini değiştirmek değildir. Değişen hayatın içinde dinin anlamını yaşatmanın doğal sonucudur.
- ALTINDAN KÂĞIT PARAYA: RİBÂYI MADDEDE DEĞİL, HUKUKÎ MAHİYETTE ARAMAK
Ekonomik hayatın araçları da değişti. Altın ve gümüşün merkezde olduğu para düzeninden kâğıt paraya, bankacılık sistemine, elektronik ödemelere ve dijital finans araçlarına geçildi. Bu durumda ribâ meselesini yalnızca tarihsel para biçimlerine bağlamak yerine, ribâ yasağının hangi hukukî ve ahlâkî amacı koruduğunu yeniden sormak gerekir. Haksız kazanç, borç ilişkisindeki adaletsizlik, ekonomik istismar ve sömürü gibi unsurlar hukukî değerlendirmede merkezî önem taşır. Para biçim değiştirdi diye adalet ilkesi değişmez; fakat para biçim değiştirdiği için hukukî analizin konusu ve araçları değişir. Altından kâğıt paraya, kâğıt paradan dijital ekonomiye geçiş, nassı terk etmeyi değil; nassın anlamını yeni ekonomik gerçeklikte yeniden düşünmeyi gerektirir.
- NAS İLE TARİHSEL YORUMU AYIRALIM: HER ESKİ HÜKÜM AYNI DERECEDE KESİN DEĞİLDİR
İslâm hukukunda en önemli usûl meselelerinden biri, nassın kendisi ile nass hakkında üretilmiş hukukî yorumun birbirinden ayrılmasıdır. Kat‘î nas esastır; zannî nas içtihada açıktır. Sübût ve delâlet bakımından farklı derecelerde bulunan nasların tamamını aynı kesinlik seviyesinde değerlendirmek, içtihat alanını daraltır. Bu nedenle “Nas böyle söyledi, mesele bitmiştir.” demeden önce şu soru sorulmalıdır: Burada kat‘î bir nas mı vardır, yoksa nassın zannî delâletinden çıkarılmış bir hukukî yorum mu? Çünkü hükümden önce yöntemi belirlemek gerekir. Usûl esastan mukaddemdir.
- GELENEĞİ KORUMAK, GELENEĞİ DONDURMAK DEĞİLDİR
Gelenek, geçmişin bütün cevaplarının bugünün bütün sorularına hazır cevap olduğu anlamına gelmez. Gelenek, geçmişin büyük hukuk ve düşünce birikimidir. Ona saygı duymak, onu yalnızca tekrar etmek değil; hangi şartlarda hangi problemi çözdüğünü anlamaktır. Mezhep din değildir; dini anlama biçimidir. İçtihat hakikatin kendisi değil, hakikati arama faaliyetidir. İcmâ ortak kararın hukukî biçimidir. Şûrâ ortak aklın yöntemidir. Bu ayrımlar korunduğunda gelenek bir duvar değil, geleceğe açılan bir köprü olur.
- KÖK SABİT, DALLAR YENİ: YENİLENME KÖKSÜZLEŞME DEĞİLDİR
Bir ağacın kökünü korumak, onun ilk günkü bütün dallarını sonsuza kadar aynı biçimde tutmak değildir. Kök, yeni dalların çıkmasını mümkün kılar. Hukuk da böyledir. Kök sabit kalabilir; fakat dallar, yapraklar ve meyveler zamanla değişir. Yenilenme, geçmişi inkâr etmek değil; geçmişin bize bıraktığı temel ilkeleri yeni hayatın şartlarında yeniden işler hâle getirmektir. İlkeye sadakat bazen biçimi değiştirmeyi zorunlu kılabilir. Çünkü hayat değiştiğinde aynı amacı gerçekleştirebilmek için yeni araçlara ihtiyaç doğar.
- İNSAN ÖLÜR, KAVRAM YENİDEN DOĞAR
İnsan fânidir; fakat insanlığın ürettiği anlamlar nesilden nesile taşınır. İnsan ölür, çocukları doğar. Bir nesil çekilir, başka bir nesil gelir. Kavramlar da böyledir: Bir kavram tarihsel işlevini tamamladığında, onun taşıdığı anlam yeni bir kavramla yeniden doğabilir. Yasalar da böyledir: Bir yasa yürürlükten kalkabilir; fakat koruduğu değer daha yeni ve daha gelişmiş bir hukuk düzeninde yeniden hayat bulabilir. Bu nedenle hukukta yenilenme, geçmişin mezarını kazmak değildir. Geçmişin anlamını geleceğin diline çevirmektir. Biçimler ölümlü, anlamlar diridir. Hukuk tarihinin büyük yürüyüşü de biraz budur: Eski biçimlerin içindeki canlı anlamları keşfetmek ve onları yeni hayatın kurumlarında yeniden yaşatmaktır.
- ESKİ Mİ, YENİ Mİ DEĞİL: HANGİ AMAÇ, HANGİ ARAÇ?
Bir hükmün eski olması onu yanlış yapmaz; yeni olması da onu doğru yapmaz. Ölçü takvim değildir. Ölçü, adalet, hak, emanet, insan onuru, kamu yararı, nassın bilgi değeri ve değişen hayatın gerçekliğidir. Bu nedenle tartışmayı “eski mi, yeni mi?” ikiliğinden çıkarmalıyız. Asıl soru şudur: Bu hüküm hangi amacı gerçekleştiriyordu? O amaç bugün hangi hukukî araçla daha güvenli gerçekleştirilebilir? Kullandığımız araç hâlâ aynı hukukî sonucu ve aynı adaleti üretiyor mu? İşte içtihat tam burada başlar.
- ANLAMIN ANAYASASI: LAFZI KORUMAKTAN ÖNCE MAKSADI KORUMAK
Hukukun görünen yasaları vardır; bir de o yasaların arkasındaki anlam dünyası. İslâm hukukunda da nassın lafzı önemlidir; fakat lafzın taşıdığı hukukî ve ahlâkî maksat göz ardı edilemez. Lafız taşıyıcıdır; anlam taşınandır. Taşıyıcı ile taşınanı birbirine karıştırmamak gerekir. Bir toplum geçmişin bütün hukukî biçimlerini aynen muhafaza ederek nassı koruduğunu düşünebilir. Fakat bazen bu tutum, nassın gerçekleştirmek istediği amacı tarihsel bir kalıbın içine hapsetmek anlamına gelir. Gerçek sadakat, anlamı bir çağın biçimine mahkûm etmek değil; anlamı çağlar boyunca yaşatabilmektir.
- TARİH DURMAZ: HUKUK DA HAYATLA BİRLİKTE YÜRÜR
Tarih durmaz. Para değişir, aile değişir, üretim değişir, devlet değişir, iletişim değişir, ulaşım değişir, mülkiyet değişir, insan ilişkilerinin biçimleri değişir. Değişmeyen ise insanın adalet arayışıdır. Bu yüzden hukuk hayatın gerisinde kalamaz. Fakat bu, her yeni fikrin doğru olduğu anlamına da gelmez. Yenilenmenin de bir anayasası vardır: Nassın bilgi değeri, hukukî maksat, adalet, insan onuru, kamu yararı ve toplumsal gerçeklik birlikte gözetilmelidir. İşte burada ne gelenek terk edilir ne de gelenek hayatın üzerine kapatılmış bir örtüye dönüşür. Kök korunur, anlam yaşatılır, araç yenilenir.
SON SÖZ: ANLAMIN ANAYASASI
Nas kaynaktır. İçtihat doğruyu aramadır. Şûrâ ortak aklın yöntemidir. İcmâ ortak kararın hukukî biçimidir. Gelenek birikimdir; vahiy değildir. Mezhep din değil, dini anlama biçimidir. Kat‘î nas esastır; zannî nas içtihada açıktır. Usûl esastan mukaddemdir. Deve gider, otomobil gelir. At gider, çağın teknolojisi gelir. Yelkenli gider, motorlu gemi gelir. Dar yol gider, geniş ulaşım ağı gelir. Altın ve gümüşün merkezde olduğu para düzeni değişir; kâğıt para ve dijital ekonomi gelir. Sözün hukukî işlevi kayıt ve yargı güvencesiyle yeniden kurulur. Tarihsel yaptırım biçimleri değişebilir; adalet ve hukukî sorumluluk yaşamaya devam eder. Çünkü insan ölür, çocuk doğar. Kavram eskir, yeni kavram doğar. Yasa yürürlükten kalkar, hukukî değer yeni yasada yeniden hayat bulur. Biçimler değişir, anlamlar yeniden doğar. Öyleyse dünün aracını bugünün amacı sanmayalım. Tarihsel hukuk biçimlerini dinin değişmez özü yerine koymayalım. Geçmişi küçümsemeyelim; fakat geçmişte yaşamaya da mahkûm olmayalım. Çünkü İslâm hukukunun görevi tarihi mumyalamak değil; hakkı, adaleti, emaneti ve insan onurunu tarihin her çağında yeniden gerçekleştirmektir. HUKUK DEĞİŞEBİLİR; ADALET DEĞİŞMEZ. BİÇİMLER DEĞİŞEBİLİR; ANLAM YAŞAR. KÖKÜ KORU. ANLAMI YAŞAT. HAYATI YENİLE. İşte anlamın anayasası budur.
Prof. Dr. Hadi SAĞLAM
İslâm Hukuku Anabilim Dalı Başkanı